Josetxo Ordóñez Echeverría. Al llarg d’aquests darrers anys hem estat, i som, testimonis de l’ús que es fa del dret penal per perseguir comportaments propers a la dissidència ideològica o política, la protesta
social, la llibertat d’expressió; testimonis de la interpretació expansiva de tipologies penals que quedaven reservades a comportaments molt excepcionals i especialment greus o violents, com ara el terrorisme, la
rebel·lió, l’odi envers grups vulnerables. Testimonis també del fet que s’adjudiquen circumstàncies agreujants, com ara és l’odi a un grup, a col·lectius –per exemple el dels agents policials– que inicialment no estaven protegits per aquest supòsit legal.
D’altra banda, som testimonis igualment de l’augment del nombre de delictes que comporten penes privatives de llibertat. És constant el recurs a un increment la penalitat que ja fa temps ha situat Espanya en el primer lloc de la Unió Europea pel que fa a percentatges d’empresonament. En són exemple les reformes dels últims anys del Codi penal i de legislació processal (la del 2015, que va introduir la presó perpètua revisable), les reformes de la legislació penitenciària, d’estrangeria (amb la pretesa legalització de les devolucions en calent), policial (la nova llei de Seguretat Ciutadana, anomenada Llei Mordassa) i judicial. Nombrosos informes nacionals i internacionals en deixen constància els darrers temps, com els d’Amnistia Internacional, Human Rights Watch i el Comitè per a la prevenció de la tortura del Consell d’Europa, entre d’altres.
Fa més de deu anys que a Espanya es parla, en ambients acadèmics i especialitzats, del populisme punitiu, del renaixement del dret penal de l’enemic, de l’expansió del dret penal d’excepció. Per exemple, el 2007, el Consell General del Poder Judicial publicava una monografia d’ús en l’Escola Judicial titulada precisament: «La generalització del Dret penal d’excepció: tendències legislatives».
Els exemples d’aquesta deriva són nombrosos i variats i, de vegades, difícilment equiparables o comparables. No es poden posar al mateix sac, sense més, els delictes d’odi, el terrorisme, la desobediència, els delictes contra els sentiments religiosos…, és veritat. Tanmateix, presenten tres elements bàsics en comú.
Atribuir violència a les finalitats
El primer d’aquests elements és la discussió sobre la violència que legitimi l’ús del dret penal. La violència és un mitjà d’exercici d’un poder. La violència no és una finalitat, sinó un mitjà: té una funció, no es justifica a ella mateixa sense una finalitat a la qual servir. Els casos de violència gratuïta o inútil són molt extrems, difícils de trobar; potser l’exemple històric més clar va ser el de la violència sobre els presoners als camps nazis d’extermini abans de gasejar-los. Hannah Arendt ho explica bé en el seu assaig Sobre la violència.
Doncs bé, perquè la violència sigui legítima ha de provenir d’un poder legítim, diu la teoria política majoritària. Així, el poder estatal exerceix legítimament la violència a través del dret, en general, i del
dret penal en particular.
Walter Benjamin, en el seu llibre Per a una crítica de la violència, també troba la violència en el dret: la relació fonamental i més elemental de tot ordenament jurídic és la de finalitat i mitjà; i la violència, per començar, només pot ser cercada al regne dels mitjans i no en el de les finalitats.
Per al iusnaturalisme, la teoria tradicional de justificació racional del dret, els mitjans són legítims si es posen al servei de finalitats justes. L’important és la justícia de les finalitats. Per tant, la violència, que
és un mitjà, només podria ser legítima si la finalitat és justa. Què és la finalitat justa? El bé comú, la seguretat ciutadana, la democràcia, la constitució política, la legalitat, la protecció dels cossos i les forces de seguretat?
Per al positivisme, moderna teoria jurídica antagonista del iusnaturalisme, les finalitats són justes si, i només si, són legítims els mitjans que es fan servir per assolir-les. L’important és la justícia dels mitjans. Per tant, l’única violència legítima acceptada pel dret és l’exercida legalment per l’Estat. Així, el dret pot respondre legítimament a la violència amb violència. Benjamin examina en aquest context el cas de la repressió d’una vaga obrera. La tesi de Benjamin és que la distinció iuspositivista no serveix per fer crítica de la violència. La distinció que proposa està en la violència que és capaç de fundar o modificar relacions de manera estable o no. Per tant, la funció de la violència no és casual o aïllada. La primera funció de la violència és la de ser instauradora del dret. La segona funció de la violència és la de ser mantenidora del dret. Aquí, Benjamin examina els fenòmens del militarisme, la pena de mort i la violència policial.
«Tota violència és, com a mitjà, poder que fonamenta el dret o el conserva. Si no aspira a cap d’aquests dos atributs, renuncia per ella mateixa a tota validesa», diu Benjamin. La regulació jurídica dels conflictes és essencialment violenta, es basa o en la violència que funda o en la violència que conserva. D’aquesta manera es pot comprendre fins i tot un contracte entre dues parts.
La reflexió benjaminiana, als detalls de la qual aquí només podem fer referència, es pot extrapolar a la situació actual que vivim. Ens podem interrogar sobre l’(ab)ús del dret penal per jutjar la suposada violència de les finalitats (polítiques sobretot: la dissidència, la ideologia diferent, l’ateisme, la protesta, la indignació, la immigració, la independència d’un territori) en lloc de jutjar la violència explícita dels mitjans (el terrorisme, l’odi, l’exclusió, la marginació). Només la violència vàlida s’expressa en els mitjans. I només els mitjans poden ser violents. Atribuir violència a les finalitats és ideològic i tendenciós. És invàlid, segons Benjamin. Afirmar que defensar «un altre món possible i futur» és violència contra el món present és absurd, és una infantilització de la política. I fer servir el dret penal per a suposadament castigar aquesta violència, un frau.
La deriva actual condemna les idees contrahegemòniques considerant que són violentes en abstracte, a través de conceptes jurídics indeterminats, com ara que «forcen la constitució», «posen en perill la convivència i la pau social», «posen en risc la seguretat», «afecten els mercats, l’estabilitat
pressupostària», «van contra el sistema», «ofenen els sentiments de la majoria», en lloc de condemnar únicament i exclusivament els mitjans violents concrets que fan servir, com per exemple l’agressió, l’ús d’armes, la mort o les lesions sobre les persones, els danys a la propietat i la violació de les llibertats personals. Independentment de les idees o les finalitats que persegueixen.
El poder persegueix idees, intencions o projectes socials, econòmics, ideològics o polítics pel fet de ser contraris (en la lògica del poder, perquè violenten) a les idees, les intencions o els projectes hegemònics,
quan haurien de perseguir exclusivament les violències concretes que es duen a la pràctica contra persones i béns.
(…)
***
Per llegir el Paper CJ complet feu click aquí.
Imagen extraída de: Pixabay